Freiberufliche Apothekenvertretung: richtige Vertragsgestaltung der Vertretungsverträge vermeidet das berufsrechtliche Verfahren

 

Landesberufsgericht für die Heilberufe am Oberlandesgericht München definiert den Begriff der "persönlichen Leitung der Apotheke" i. S. d . §7 Apothekengesetzes, Urteil vom 12.12.12, AZ.: LBG-Ap 002/12.

 Das Problem:

  • 7 Apothekengesetz (ApoG) statuiert die Pflicht zur persönlichen Leitung der Apotheke. Wann ist aber die „persönlichen Leitung“ in einem Vertretungsfall (noch) gegeben? Bedarf es für die Vertretung eines Apothekenleiters eines Angestelltenverhältnisses? Oder kann die Vertretung auf Basis der freiwilligen Mitarbeit erfolgen? Würde gegen einen freiberuflichen Vertreter sprechen, dass eine selbstständige Tätigkeit sich dadurch auszeichnet, dass der freie Mitarbeiter an Weisungen des Apothekenbetreibers hinsichtlich Arbeitszeit und Gestaltung der Tätigkeit nicht gebunden ist und den Arbeitsauftrag jederzeit niederlegen kann mit der Folge, dass eine Apotheke nicht ordnungsgemäß besetzt ist? Die Bayerische Landesapothekerkammer meint, ja. In erster Instanz kam sie beim Berufsgericht am Landgericht München mit dieser Auffassung auch durch. In zweiter Instanz scheiterte sie.

 Der Fall:

Die Bayerische Landesapothekerkammer beantragte bei dem Berufsgericht für die Heilberufe bei dem Landgericht München I die Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens gegen die Beschuldigte. Die Beschuldigte schloss im Jahre 2000 das Hochschulstudium der Pharmazie erfolgreich ab. Anschließend war sie drei Jahre lang als angestellte Apothekerin tätig. Seit dem Jahr 2003 führte sie Apothekenvertretungen durch.

Die Bayerische Landesapothekerkammer hat ihr folgendes zur Last gelegt:

"Die Beschuldigte betreibe als Geschäftsführerin eine Firma, die Vertretungsdienstleistungen auf selbstständiger Basis für Apotheken anbiete. Eine selbstständige Tätigkeit zeichne sich dadurch aus, dass der freie Mitarbeiter an Weisungen des Apothekenbetreibers hinsichtlich Arbeitszeit und Gestaltung der Tätigkeit nicht gebunden sei und den Arbeitsauftrag jederzeit niederlegen könne. Dies verstoße jedoch gegen apothekenrechtliche Vorgaben, wonach zu vermeiden sei, dass eine Apotheke nicht ordnungsgemäß besetzt ist. Das Angebot der Beschuldigten sei insbesondere auch nicht mit der eigenverantwortlichen und persönlichen Leistungsverpflichtung des Apothekenbetriebs durch den Apothekenleiter gem. § 7 Apothekengesetz (ApoG) vereinbar. Die Beschuldigte habe dadurch gegen § 1 der Berufsordnung der Bayerischen Landesapothekenkammer (im Folgenden: BO) verstoßen".

Das Berufsgericht bei dem Landgericht München I eröffnete das berufsgerichtliche Verfahren gegen die Beschuldigte, sprach sie einer Berufspflichtverletzung schuldig und verurteilte sie hierwegen zu einer Geldbuße von 3.000 EUR. Der Urteilsbegründung ist zu entnehmen, dass das Berufsgericht wegen des im Eröffnungsbeschluss genannten Verhaltens der Beschuldigten einen Verstoß gegen § 7 ApoG sieht. Gegen dieses Urteil hat die Beschuldigte Berufung eingelegt.

Entscheidung des Landesberufsgerichts für die Heilberufe am Oberlandesgericht München:

Das OLG hat das angefochtene Urteil aufgehoben und das Verfahren gemäß Art. 98 HKaG i. V. m. § 260 Abs. 3 StPO eingestellt.

Laut Oberlandesgericht München ist das Urteil des Landgerichts bereits aus formalen Gründen aufzuheben. Denn schon der Eröffnungsbeschluss des Berufsgerichts erfülle nicht die notwendigen Voraussetzungen zur Darlegung des Sachverhaltes (Verfahrenshindernis). Insbesondere ist dem Eröffnungsbeschluss  nicht zu entnehmen, in welchem Zeitraum die für standeswidrig  gehaltene Tätigkeit der Beschuldigten durchgeführt wurde sowie, ob und wenn ja in welchen Fällen die Werbetätigkeit der Beschuldigten zu Aufträgen führte und ob diese von der Beschuldigten auch durchgeführt wurden.  Es bliebe außerdem  offen, ob die von der Beschuldigten angebotene Vertretung nur (einfaches) Apothekenpersonal betraf oder den jeweiligen Leiter der Apotheke.

Im Hinblick auf weitere zu erwartenden Verfahren im Zusammenhang mit der Apothekenvertretung hat das OLG darauf hingewiesen, dass das angefochtene Urteil des Berufsgerichts auch in materiell-rechtlicher Hinsicht erheblichen Bedenken unterliegt. 

Denn zum einen unterliegen die Leistungsanbieter gar nicht der Vorschrift § 7 ApoG. Aus dem Wortlaut der Vorschrift und diesem Gesetzeskontext ergibt sich, dass Adressat von § 7 ApoG  (nur) der Betreiber einer Apotheke ist. Im Falle seiner Vertretung haben sich die Berufsgerichte gegebenenfalls mit seiner, des Betreibers, Berufspflichtwidrigkeit zu befassen.

Zum anderen verbietet § 7 ApoG nicht eine selbstständige Vertretung. So heißt es im Urteil:

"Warum der Betrieb einer Apotheke eine selbstständige Vertretung von Personal unter dem Gesichtspunkt der Arbeitszeit nicht zulassen soll, leuchtet nicht ein. Auch bei einem „Vertretungsvertrag“ können für den Vertreter Arbeitszeiten vereinbart werden, die den Bedürfnissen der jeweiligen Apotheke gerecht werden. Das gilt unabhängig davon, ob (nur) Apothekenpersonal vertreten werden soll oder der Leiter/Betreiber der Apotheke. Auch unter dem Gesichtspunkt des § 7 ApoG begegnet die Vertretung keinen Bedenken, weil - entsprechende vertragliche Gestaltung vorausgesetzt - auch im Rahmen eines solchen Vertretungsverhältnisses der Apothekenleiter seine Weisungsbefugnis hinsichtlich aller übertragenen Betriebsabläufe ausüben kann. Ob eine solche Tätigkeit eines Apothekenvertreters vom zuständigen Finanzamt als selbstständige oder nichtselbstständige Tätigkeit qualifiziert wird, hat mit der berufsrechtlichen Zulässigkeit nichts zu tun".

Auswirkungen für die Praxis:

Für viele Apothekerinnen und Apotheker, die bereits selbstständig Vertretungsleistungen erbringen oder diese in Anspruch nehmen wollen, dürfte das Urteil eine große Erleichterung sein. Die Entscheidung bleibt jedoch (zunächst) auf einen Einzelfall begrenzt. Angesichts der Ausführungen des OLG ist bei der Beurteilung des Verstoßes gegen § 7 ApoG die konkrete Gestaltung der Vertretung von Relevanz (Arbeitszeiten, Weisungsbefugnis hinsichtlich aller übertragenen Betriebsabläufe, Vertretung nur für (einfaches) Apothekenpersonal oder für den Apothekenleiter).