Die Prämisse, dass man einem Arzt seinen Fehler fast nie nachweisen kann, stimmt nicht. Bei einer geschickten Vorgehensweise können Patienten ihre Rechte durchsetzen. In Betracht ist zuerst ein Verfahren bei einer Schlichtungsstelle zu ziehen (wenn das Einverständnis des Gegners vorliegt), das weder eine anwaltliche Vertretung noch Kosten erfordert, dafür aber dem Patienten aus seiner regelmäßig vorhandenen vorprozessualen Beweisnot helfen kann. Das Schlichtungsverfahren hemmt auch die Verjährung, soweit der Ersatzpflichtige am Schlichtungsverfahren beteiligt ist, § 204 I Nr. 4 BGB.
Das Ergebnis des Schlichtungsverfahrens ist dann einem Rechtsanwalt vorzulegen. Dieser soll die Besonderheiten des Arzthaftungsrechts im Auge behalten. Falls der Gutachter einen Behandlungsfehler bejaht hat, muss der Anwalt vor der Klageerhebung noch die Verjährung und Passivlegitimation prüfen sowie auf die Substanziierungslast ( etwa Darlegung eines echten Entscheidungskonflikts) achten. Wurde der Behandlungsfehler verneint, soll der Anwalt prüfen, ob dies plausibel ist, ggf. mit Hilfe eines Facharztes. Wurde lediglich die Kausalität streitig, muss geprüft werden, ob dem Patienten Beweiserleichterungen bzw. Ermessensnorm des § 287 ZPO helfen können.
Allerdings kann das Schlichtungsverfahren nachteilig für eine mittellose Partei sein, die auf Prozesskostenhilfe angewiesen ist. Zwar ist die Klage, der kein Schlichtungsverfahren vorausgegangen ist, nicht mutwillig im Sinne des § 114 S.1 ZPO, weil eine private freiwillige Schlichtung dem staatlichen Rechtschutz nicht gleichwertig ist.
Jedoch wird das Gericht die Erfolgsaussicht einer solchen Klage mit großer Wahrscheinlichkeit verneinen und Antrag auf Prozesskostenhilfe ablehnen.
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